被告单位广州德某贸易有限公司（以下简称德某公司）。
被告人徐某某，男，1977年x月x日出生，德某公司法定代表人。2015年12月23日被逮捕。
广东省广州市人民检察院指控被告单位德某公司、被告人徐某某犯骗取出口退税罪，向广东省广州市中级人民法院提起公诉。
广东省广州市中级人民法院经公开审理查明：被告单位德某公司为外贸企业，具有进出口经营权和出口退税权；被告人徐某某任该公司法定代表人，为该公司的实际负责人。2013年，经与林某坤、张某萌商议，被告人徐某某同意林某坤、张某萌挂靠德某公司从事服装出口业务，由德某公司向林某坤、张某萌提供加盖公章的空白采购合同和报关单，由林某坤、张某萌自行负责组织货源和自行报关出口，德某公司在收到林某坤、张某萌提供的出口合同、报关单证及发票等资料后，再向国家税务部门申请退税，并按照出口金额每美元收取人民币0.03元至0.05元的手续费。2013年10月至2014年11月，德某公司通过上述方式共接收林某坤、张某萌提供的由内蒙古自治区赤峰市金某服装加工有限公司、内蒙古自治区赤峰市兴某绒毛服装加工有限公司、山东省乳山市超某服装有限公司、河北省巨鹿县恒某绒毛制品厂四家公司开具的增值税专用发票930份，并持其中的900份向国家税务部门申报出口退税，共计申请退税款人民币13982187.38元，其中已经实际退税人民币10 256 301.61元，所申请的退税款扣除应收取的挂靠费后，余款均汇入林某坤指定的账户。
广东省广州市中级人民法院认为，并无证据证实被告单位德某公司主观上明知挂靠人具有骗取出口退税的故意，不能排除德某公司确系被挂靠人蒙蔽的合理怀疑。公诉机关指控被告单位德某公司、被告人徐某某骗取出口退税的事实不清，证据不足，指控的罪名不能成立。依照《刑事诉讼法》第一百九十五条第三项之规定，于2017年10月27日判决如下：
一审宣判后，原公诉机关广东省广州市人民检察院提出抗诉。在二审过程中，广东省人民检察院认为原公诉机关抗诉不当，申请撤回抗诉。
广东省人民法院经审理认为，原判认定的事实和适用法律正确，量刑适当，广东省人民检察院撤回抗诉的要求，符合法律规定。依照《刑事诉讼法》第二百二十一条，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百零七条、第三百零八条的规定，于2018年5月9日裁定准许广东省人民检察院撤回抗诉。
作为被挂靠人的公司及其法定代表人是否必然与直接实施犯罪行为的挂靠人形成共同犯罪关系？
按照《对外贸易法》等法律、行政法规要求，我国对货物进出口与技术进出口依法进行相应管理。部分无进出口经营权的企业或个人依附于具有进出口经营权的企业进行挂靠经营，甚至衍生出在不见出口商品、不见供货货主、不见外商的情况下，允许或者放任他人自带客户、自带货源、自带汇票、自行报关的经营模式（俗称“四自三不见”），该模式极易被不法分子用于实施骗取出口退税、逃骗汇、走私等犯罪。国务院在多部行政法规中明确禁止公司以“四自三不见”的方式代理进出口业务。
本案审理过程中，就被告单位及被告人是否与挂靠方形成共同犯罪产生了很大争议。
第一种意见认为，被告单位及被告人在不见出口商品、不见供货货主、不见外商的情况下，允许挂靠人自带客户、自带货源、自行报关从事出口业务，并为挂靠人向国家税务部门申请出口退税，从中收取一定额度的费用，该行为明显违法。现有证据证实挂靠人没有对应的真实出口业务，开具的增值税专用发票均属于虚假发票，据此申请退税，属于骗取出口退税。被告单位及被告人与挂靠人有明确的分工，积极配合共同完成骗取退税事宜，构成共同犯罪，均应当被以骗取出口退税罪追究刑事责任。
第二种意见认为，被告单位及被告人不实际参与挂靠人的采购、出口等环节，又不履行监管职责，的确属于违法行为。但没有证据证明被告单位及被告人与挂靠人有骗取出口退税的通谋，且其收取的费用极为有限，仅为少量的手续费，与挂靠人获取的利益明显不成比例，显然不同于共同犯罪中同案人之间的分赃。被告单位及被告人办理退税申请均依照相关规定提供了经过校验的票据，有关国家机关亦对该退税进行了核查，符合办理退税的形式要件。因此，现有证据不足以证实被告单位及被告人明知挂靠人有骗取出口退税的主观故意，应当宣告其无罪。
挂靠经营是指具有某种行政许可资质的市场主体，允许不具有该资质的挂靠人使用其资质、以其名义对外从事经营活动，并向挂靠人收取一定管理费用的经营方式。挂靠经营实际上是一种借用关系，这种借用关系并非一般意义上物的借用，而主要是借用具有稀缺性的资质、证照、经营权；挂靠人一般自主经营、自负盈亏、独立核算，并不与被挂靠人发生实质的经营关系。例如，没有资质的施工人借用有资质的建筑施工企业名义承包工程后施工，没有资质的商铺借用有资质的药品销售企业名义从事药品零售等。
国家通过行政许可的方式，准予符合条件的市场主体从事特定活动，是国家行政管理的重要手段，以有效防止不具备资质或生产经营条件的主体从事某项经济活动，维护交易安全，防止不正当竞争和其他有损正常交易秩序的行为发生。而挂靠经营正是对行政许可制度的规避和违反，挂靠人在不具备相关条件的情形下以被挂靠人的名义从事市场经营活动，削弱了特定主体的市场信用，妨害了公平竞争，造成了市场秩序的混乱，是一种规避行政许可的行政违法行为。
《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”《民法典》第一千二百一十一条规定：“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车，发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任的，由挂靠人和被挂靠人承担连带责任。”即发生纠纷时，挂靠人与被挂靠人应承担连带责任，一定程度上体现了对挂靠行为的否定态度。《行政许可法》第八十条规定，被许可人有涂改、倒卖、出租、出借行政许可证件，或者以其他形式非法转让行政许可的，行政机关应当依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。第八十一条规定：“公民、法人或者其他组织未经行政许可，擅自从事依法应当取得行政许可的活动的，行政机关应当依法采取措施予以制止，并依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”可以看出，违反行政许可的挂靠行为首先是一种行政违法行为，当该行为的情节达到一定程度、触犯《刑法》的具体规定时，则可能上升为犯罪行为。
本案中，被告单位德某公司以及作为被告单位直接负责的主管人员的被告人徐某某，利用德某公司作为进出口公司可以申请退税的资质，为他人提供挂靠服务，在不见出口商品、不见供货货主、不见外商的情况下，允许挂靠人自带客户、自带货源、自行报关从事出口业务，并持挂靠人提供的发票为挂靠人申请退税，该做法违反了行政许可不得非法转让的原则，显属行政违法行为。但行政违法行为并不必然构成犯罪，根据罪刑法定原则，行为构成犯罪必须以法律明确规定为前提。如果被挂靠人知道或应当知道挂靠人可能实施骗取国家出口退税的行为，为了获取利益而不顾可能出现的危害结果，积极配合挂靠人提供空白单证，并用挂靠人提供的票据申报退税，根据共同犯罪理论，应以骗取出口退税罪的共犯处理，否则则不能构成本罪。同时，根据现有法律和司法解释的规定，借用被挂靠人的资质从事出口业务并不属于非法经营犯罪行为。
间接故意要求行为人具有放任危害结果发生的主观心态，即行为人虽然不希望、不积极追求危害结果的发生，但也不反对和不设法阻止该结果的发生，对结果是否发生持听之任之的心理态度。此种放任的故意要求行为人认识到行为“可能”发生危害社会的结果，且这种可能应当是刑法意义上的可能，是一种相对于日常生活逻辑而言较为高度的可能性。行为人根据对自己或同案人的犯罪能力、犯罪对象、犯罪工具或者犯罪的时间、地点、环境等情况的了解，判断出行为具有导致危害结果的明显可能性，才能被认定为故意犯罪中放任的故意。
本案中，有观点认为挂靠人利用被告单位德某公司的资质违规挂靠，既可能合法经营也可能从事违法犯罪行为，德某公司及被告人徐某某未履行监督职责，对挂靠人可能实施的犯罪行为有放任的故意。实际上，即便当前法律仍然禁止“四自三不见”的挂靠经营模式，但挂靠在经济活动中并不罕见，大部分情况下挂靠人是利用被挂靠人的资质进行合法经营，通过挂靠实施犯罪活动并非常态，以实施犯罪行为为目的进行挂靠并非一种高度可能性。德某公司及徐某某均按照行业惯例不介入挂靠人的实际经营活动，无法了解挂靠人的真实经营状态；且德某公司在申请退税的过程中履行了相应的审核义务，通过国家税务系统验证了发票的真实性，通过海关系统查询了货物的出口情况，税务部门在退税之前也会对相关企业的出口能力进行函调，其对挂靠人所从事行为的合法性有合理的判断依据。综上所述，德某公司及徐某某难以认识到挂靠人的行为“可能”导致国家税款被挂靠人骗取的危害后果，不能简单地因被告单位和被告人是挂靠人骗取出口退税中的一环，就径行认定其有放任挂靠人实施骗取出口退税的主观故意，从而与挂靠人构成骗取出口退税罪的共同犯罪。
共同犯罪的成立以被告人之间有共同的犯意联络为前提，在缺乏犯意联络的情况下，即使一人的行为客观上为另一人的犯罪行为提供了不可或缺的帮助，也不能构成共同犯罪，只能根据该人是否具有犯罪的主观过错，认定为单独犯罪或无罪。在挂靠经营中，如果被挂靠人与挂靠人在事前或事中有通谋，或虽无明显通谋，但依据行业习惯和交易惯例，可以明确挂靠人借用被挂靠人的身份从事犯罪活动，被挂靠人仍积极配合，共同追求犯罪结果的发生，则被挂靠人与挂靠人构成直接故意的共同犯罪；如果被挂靠人与挂靠人并无通谋，但依据行业习惯和交易惯例判定挂靠人可能从事犯罪活动，被挂靠人并不及时制止也不配合参与，而是放任犯罪结果的发生，被挂靠人与挂靠人构成间接故意的共同犯罪；如果被挂靠人与挂靠人并无通谋，也无法依据行业习惯和交易惯例判定挂靠人是否将从事犯罪活动，被挂靠人依法依规的行为虽然客观上起到了配合挂靠人的作用，并最终导致犯罪结果的出现，但依法不能认定为共同犯罪，挂靠人对自己实施的犯罪行为自行承担刑事责任，被挂靠人不承担刑事责任。
针对实践中“四自三不见”外贸经营模式中的共同犯罪认定问题，2002年《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（已失效）第六条规定：“有进出口经营权的公司、企业，明知他人意欲骗取国家出口退税款，仍违反国家有关进出口经营的规定，允许他人自带客户、自带货源、自带汇票并自行报关，骗取国家出口退税款的，依照刑法第二百零四条第一款、第二百一十一条的规定定罪处罚。”本条明确了以“四自三不见”方式进行违规挂靠的外贸企业的刑事责任，如被挂靠人知道挂靠人意图骗取国家出口退税，或者虽然不明确知道，但发现挂靠人有手续不全、弄虚作假，甚至被相关国家机关进行过行政处罚等情况，挂靠人可能从事犯罪活动，仍然根据约定为挂靠人办理退税，则可认定被挂靠人在主观上至少具有放任挂靠人实施骗取出口退税行为的故意。当然，并不是所有“四自三不见”的被挂靠人都有对他人意欲骗取国家出口退税款的明知，而是要根据相应证据证实被挂靠人主观上“明知他人意欲骗取国家出口退税款”，与挂靠人有骗取出口退税的犯意联络，并结合刑法的共同犯罪理论予以认定。
本案中，被告单位德某公司以及作为被告单位直接负责的主管人员的被告人徐某某虽然存在“四自三不见”违规挂靠的行为，但“四自三不见”并不能作为直接认定构成犯罪的依据，仍需证明被告人主观的犯罪故意。公诉机关在庭审中出示的证据均无法证实德某公司及徐某某与挂靠人事前或事中有犯意的通谋；也无法依据行业习惯和交易惯例判定挂靠人必将从事骗取出口退税等犯罪活动；德某公司对挂靠行为收取的费用极为有限，仅为出口金额每美元收取人民币0.03元至0.05元的手续费，与挂靠人获取的利益明显不成比例，显然不同于共同犯罪中同案人之间的分赃；虽然在挂靠经营过程中，德某公司曾因出口申报不实被海关四次行政处罚，但代表德某公司接受处罚的刘某廷并非德某公司员工，委托该人处理处罚事项的授权书亦非德某公司或徐某某出具，刘某廷提供给海关的材料均属虚假材料，且刘某廷亦未归案，德某公司对上述四次行政处罚确有可能不知情；除此之外，也无证据证明德某公司在挂靠经营过程中发现挂靠人有手续不全、弄虚作假，可能实施骗取出口退税犯罪的情况。
综上所述，现有证据不足以证实被告单位和被告人自身有实施骗取出口退税犯罪的主观故意，也不足以证实其主观上明知挂靠人具有骗取出口退税的故意，不能证实其与挂靠人之间具有骗取出口退税的犯意联络，不能排除其确系被挂靠人蒙蔽的合理怀疑，故其与挂靠人不能形成共同犯罪关系，不能认定其与挂靠人构成骗取出口退税的共同犯罪。据此，人民法院依法判决被告单位德某公司和被告人徐某某无罪。
（撰稿：广东省广州市中级人民法院杨毅审编：最高人民法院刑事审判第四庭董保军）
